Verträge mit Influencern – Welche Gedanken sich Unternehmen vorher machen sollten

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#SOME & Recht

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Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Schwenke, LL.M. (UoA)
Der Berliner Experte hilft international Unternehmen, die rechtlichen Herausforderungen des Datenschutzes und Online-Marketings zu meistern. Mit dem Datenschutz-Generator.de bietet er zudem ein beliebtes Werkzeug zur Erstellung von Influencerverträgen, Datenschutzerklärungen und anderen Rechtstexten an.
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Ein Gastbeitrag von Dr. Thomas Schwenke

Die Beauftragung von Influencerinnen und Influencern birgt viele rechtliche Stolperfallen, deren Missachtung zu Streitigkeiten zwischen Auftraggebern, Agenturen und Influencer*innen führen kann. Daher und auch wenn es unangenehm ist, solltet ihr euch noch vor dem Vertragsschluss Gedanken machen, was alles potenziell schiefgehen könnte. 

Das gilt auch dann, wenn du den anschließenden Vertrag mit dem/der Influencer*in nicht aufsetzt, sondern Jurist*innen beauftragst oder zu Mustern greifst. Denn nur du kannst einschätzen, welche konkreten Probleme auf dich und dein Unternehmen zukommen können. Der folgende Beitrag unterstützt dich dabei, indem er die typischen Streitpunkte und die Möglichkeit ihrer Abwendung aufzeigt.

Wer ist Vertragspartner?

Verträge binden nur die jeweiligen Vertragsparteien. Sollen Dritte von einem Vertrag profitieren, dann müssen sie in den Vertrag einbezogen werden. Dabei sind vor allem die folgenden Agenturkonstellationen relevant:

• Agentur schließt einen Vertrag mit dem/der Influencer*in im eigenen Namen – In diesem Fall muss der Kunde explizit bezeichnet und als Berechtigter aus dem Vertrag (was Leistungen, Nutzungsrechte, Schadensersatz u.a. Rechte angeht) genannt werden.
• Agentur schließt einen Vertrag mit dem/der Influencer*in im Namen des Kunden – Wenn der Kunde im Vertrag als Vertragspartner gelistet ist, ist der Kunde Vertragspartner und die vorgenannten Komplikationen sind nicht zu erwarten. Das ist die sicherere Variante.

Vereinbarung von Leistungspflichten

Der Kern der vertraglichen Absprachen mit Influencer*innen ist die Frage, welche Leistungen die Influencer*innen erbringen müssen. Sollen nur Inhalte erstellt oder auch geteilt werden? Sind vielleicht sogar Teilnahmen an Veranstaltungen, Fotoshootings oder gar bestimmte öffentliche Aussagen gewünscht?

Es ist zwar sinnvoll, mit einer groben Zusammenfassung einzusteigen, z.B. „Der Influencer verpflichtet sich zur Erstellung von Inhalten, die durch den Influencer und den Kunden auf dessen Social-Media-Kanälen verbreitet werden“. Allerdings sollten dann weitere Details festgelegt werden, z.B.:

• Art des Inhalts (z.B. Produktbilder, Personenbilder, Indoor, Outdoor, selbst erstellt, Foto Shooting etc.)
• Ästhetik (z.B., Bildstimmung, Look & Feel passend zur Marke)
• Zielgruppe (z.B. Ansprache nur von weiblichem oder männlichem Teil der Follower)
• No-Gos (z.B. Erwähnung Produkte Mitbewerber, zeigen der Produkte in bestimmten Situationen)
• Technische Aspekte (z.B. Bild oder Video, Videodauer, Bildauflösung, Seitenverhältnis)
• Kanäle und Profile (auf welchen Social-Media-Plattformen und Kanälen sollen die Postings erscheinen, sollen Originalwerke des Influencers/der Influencerin dem Kunden zur Verfügung gestellt werden)
• Postingfrequenz und -zeitraum (z.B. bestimmte Zahl von Postings oder einmal wöchentlich im Kampagnenzeitraum, zur bestimmten Zeit oder am bestimmten Tag)
• Zu verwendende Hashtags, Mentions, Links oder Keywords
• Dauer, wie lange der Content online bleibt (z.B. für die Dauer der Kampagne, danach dauerhaft, nach Gusto des/der Influencer*in oder mit Löschungspflicht verbunden)
• Zusätzliche Promotionsaufgaben (z.B. Teilnahme an der Veranstaltung X, Fotoshooting Y, Testimonial im Onlinemagazin Z, Veranstaltung eines Gewinnspiels).

Sie können zudem auf Kampagnenbriefings oder vergleichbare Vorplanungen als Anlagen zu dem Influencervertrag verweisen.

Erfolgsmessung

Influencerinnen und Influencer sind nur dazu verpflichtet, ihre Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Dagegen müssen sie keine bestimmten Erfolge wie Reichweite oder Produktabverkäufe erreichen. Es sind jedoch abweichende Regelungen möglich. Zum Beispiel kann die Höhe der Entlohnung als auch die Laufzeit der Kampagne an die Reichweite von Beiträgen gekoppelt werden.

Unabhängig von den Erfolgsregelungen sollten Agenturen Influencer*innen dazu verpflichten, ihnen die Reports der jeweiligen Postings zur Verfügung zu stellen.

Rechte am Content

Zu den größten Streitpunkten von Influencerkampagnen gehören die Rechte an dem erstellten Content. Als Urheber*innen sind hier die Influencer*innen im Vorteil, da alle Zweifel an den Nutzungsrechten zu Lasten des Auftraggebers gehen.

Wollen Agenturen und Unternehmen Rechte an den von Influencer*innen erstelltem Content erhalten, dann müssen sie diese Rechte explizit festlegen. Dabei müssen sie jedoch bedenken, dass es nicht nur ein „Urheberrecht“ gibt. Wer sich beispielsweise das „Recht, ein Bild zu reposten“ einräumt, der hat noch kein Recht, das Bild auf einer Webseite oder in einer Unternehmensbroschüre zu kopieren oder es sogar zu bearbeiten.

Um hier Unklarheiten zu umgehen, arbeiten Unternehmen häufig mit „Buy-Out“-Klauseln, mit denen sie sich alle exklusiven Rechte an dem von Influencer*innen erstelltem Content einräumen lassen. Die Influencer*innen erhalten dann so viele Rechte an dem Content wie nötig sind, damit sie den Content weiterhin auf deren Kanälen belassen können. Allerdings lassen sich nicht alle Influencer*innen auf derartige Buy-Out-Klauseln ein oder verlangen eine höhere Entlohnung. Daher läuft es auch in den meisten Fällen darauf hinaus, dass wie schon die Leistungen auch die Nutzungsrechte im Detail definiert werden müssen:

• Kopieren und teilen – Die Rechte zum Kopieren und Teilen des Contents, rechtlich als Vervielfältigen und Verbreiten sowie öffentliches Zurverfügungstellen bezeichnet, sollten unbedingt explizit vereinbart werden (z.B. für das Reposten, bei dem ein Bild nicht mittels der Sharing-Funktionen eines sozialen Netzwerks, sondern per Hand oder mittels Reposting-App herunter- und wieder hochgeladen wird).
• Urhebernennung – Laut Gesetz muss der/die Urheber*in immer genannt werden. Es kann jedoch vereinbart werden, dass eine fehlende Namensnennung keinen Urheberrechtsverstoß darstellt.
• Beschränkung auf bestimmte Kanäle und Publikationen – Der Auftraggeber kann z.B. das Recht erhalten, ein Bild nur auf seinen Social-Media-Kanälen und/oder auf bestimmten Webseiten und/oder Broschüren o.ä. zu verbreiten.
• Beschränkung auf bestimmte Zwecke – Vor allem, wenn Zwecke der Nutzung des Contents typischerweise nicht erwartet werden, sollten sie in den Influencervertrag aufgenommen werden. Dazu gehört vor allem die Nutzung des Contents auf Produktverpackungen, auf Werbebannern oder Plakatwänden oder zu Schulungs- und Präsentationszwecken auf Konferenzen.
• Beschränkung auf bestimmte Zeiträume – Die Berechtigung zu Nutzung des Contents kann z.B. auf die Dauer von x Monaten oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbart werden.
• Beschränkung auf bestimmte räumliche Bereiche – Es kann z.B. vereinbart werden, dass der Content nur auf Onlineauftritten, die sich an deutsches Zielpublikum richten, verwendet wird.
• Berechtigung zur Einräumung von Unterlizenzen – Soll der Content z.B. Tochter- oder Partnerunternehmen zur Nutzung überlassen werden, muss die Erlaubnis dazu unbedingt vereinbart werden.

Die urheberrechtlichen Nutzungen können zudem noch weiter feinjustiert werden. Wenn dir eine konkrete Nutzung vorschwebt, nimm diese mit auf.

Vergütung

Die Regelung der Vergütung bereitet in der Praxis eher selten Schwierigkeiten. Das zumindest rechtlich, da im Hinblick auf die Höhe beide Vertragsparteien schon von sich aus genau hinschauen.

Die Art der Vergütung ist ebenfalls sehr flexibel und es können eine individuelle Bezahlung pro Posting, pauschale Sätze pro Posting oder Kampagne sowie sogar erfolgsabhängige Vergütungen vereinbart werden. Sollen vor allem Reisen unternommen werden, sollten Vereinbarungen zum Aufwandsersatz, d.h. Kilometerpauschalen oder die erstattungsfähigen Klassen bei Bahn- oder Flugreisen vereinbart werden.

Zudem sollte vereinbart werden, wann Rechnungen zu stellen und innerhalb welchen Zeitraums sie zu begleichen sind. Denn beides wird häufig von der einen oder der anderen Vertragspartei vergessen. Ferner sollten Auftraggeber bedenken, dass Influencer*innen als Künstler*innen im Sinne der Künstlersozialkasse klassifiziert werden, so dass eine zusätzliche Abgabe in Höhe von rund fünf Prozent anfällt.

Werbekennzeichnung

In den Vertrag mit Influencerinnen und Influencern sollte unbedingt eine Pflicht zur Werbekennzeichnung von Beiträgen mit aufgenommen werden. Auf vertraglichen Kooperationen beruhende Postings werden stets einen kommerziellen Hintergrund haben und müssen als „Werbung“ oder „Anzeige“ schon am Anfang von Beiträgen, in Bildbeschreibungen und dauerhaft eingebettet in Videos gekennzeichnet werden. Das gilt auch für Aufnahmen von Events oder Postings, in denen der Auftraggeber erwähnt ist und sonst auftaucht, auch wenn diese nicht direkt entlohnt wurden.

Die Einhaltung der Kennzeichnungspflichten sollte kontrolliert werden, da Auftraggeber für unzureichende Werbekennzeichnung selbst direkt haften und z B. von Mitbewerbern oder Verbraucher- sowie Wettbewerbsschutzvereinen abgemahnt werden können. 

Gewährleistung, Freistellung und Freigabe

Auftraggeber haften für den von Influencer*innen veröffentlichten Content und erst recht, wenn sie den Content selbst teilen. Daher sollten sich Agenturen und Unternehmen von Influencer*innen immer zusichern lassen, dass fremde Urheber, Marken- und Persönlichkeitsrechte sowie Regeln des fairen Wettbewerbs (zu denen die Kennzeichnungspflichten gehören) beachtet werden.

Vertragliche Regeln schützen Auftraggeber jedoch nicht vor Abmahnungen durch Mitbewerber sowie Verbraucher- oder Wettbewerbsschützer. Sie geben den Auftraggebern nur das Recht, von den Influencer*innen Ersatz der ihnen durch etwaige Abmahnungen entstandenen Kosten zu verlangen (sogenannte „Freistellung“).

Daher solltest du die folgenden Maßnahmen zur Haftungsminderung zusätzlich in Betracht ziehen:

• Beispiele und Anleitungen – Viel effektiver als abstrakte Regeln sind Beispiele, z.B. für eine richtige Werbekennzeichnung oder eine Liste von Begriffen, die nicht genannt werden dürfen.
• Freigabeprozess – Da der Umfang der Regeln je nach Konstellation und Produkt immens sein kann, empfiehlt sich ein Freigabeprozess. Um einen reibungslosen Ablauf zu gewährleisten, kann auch vereinbart werden, dass Postings, die z.B. von der Agentur innerhalb von 48 Stunden nicht beanstandet werden, als freigegeben gelten.

Kündigung und Stornierung

Verträge dürfen nicht einseitig aufgelöst werden. Möchte sich ein Auftraggeber daher neben den üblichen Kündigungsfristen ein Stornorecht vorbehalten, dann muss es ausdrücklich festgelegt werden.

Stornoregelungen sind insbesondere im Hinblick auf Events zu empfehlen, falls diese z.B. kurzfristig abgesagt werden. In diesem Fall kann z.B. die Erstattung gebuchter Reisekosten und ein Pauschalbetrag für den Aufwand bzw. die geblockte Zeit vereinbart werden.

Was gesetzlich immer möglich ist, sind außerordentliche Kündigungen. Diese kommen aber nur dann in Frage, wenn Influencer*innen sich derart vertragswidrig verhalten, dass eine Fortsetzung des Vertrags den Kunden nicht mehr zugemutet werden kann. Das ist immer einzelfallabhängig und sollte mit einer Abmahnung der Influencer*innen verbunden werden („Falls Sie die Liefertermine erneut versäumen, dann müssen wir…“). Ein Fall, in dem eine außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung in Frage kommt ist, ist ein öffentliches Fehlverhalten der Influencer*innen.

Wohlverhaltens- und Imageklauseln

Influencer*innen werden wegen ihres Images, d.h. einer bestimmten Außenwirkung engagiert. Fallen Influencer*innen dann im Laufe einer Kampagne durch negatives öffentliches Verhalten oder Aussagen auf, dann kann dies nicht nur der Kampagne, sondern sogar direkt dem Ansehen eines Unternehmens oder Produkts schaden.

Daher sollte das Image der Influencer*innen im Influencervertrag beschrieben und als Vertragsgrundlage definiert werden (Beispiel: „… wird bei der Zielgruppe der 15-20jährigen Schüler und Studenten als sportlich, vorbildlich, smart, politisch neutral, ohne Bezug zu Alkohol, Zigaretten und anderen Drogen sowie als sozial engagiert wahrgenommen. Die Beauftragung des Influencers erfolgt auf dieser Grundlage…“ ).

Wichtig ist dabei, dass Sie Influencer*innen nicht bestimmte politische oder weltliche Ansichten verbieten. Da Influencer*innen jedoch Unternehmer*innen sind, müssen sie mit vertraglichen Konsequenzen leben, wenn sie z.B. ohne Rücksicht auf Belange des Auftraggebers etwa gesellschaftlich oder politisch fragwürdige Ansichten kundtun.

Vertraulichkeit und Geheimhaltung

Es sollte ausdrücklich vereinbart werden, dass die Interna der Vertragsbeziehung, also Regelungen im Vertrag, Informationen zu Kampagnen des Auftraggebers oder Finanzangelegenheiten, nicht nach außen gelangen dürfen.

Die Vertraulichkeitsverpflichtung kann durch eine Vertragsstrafenverpflichtung für den Fall des Verstoßes ergänzt werden. Vertragsstrafen in Höhe von typischerweise 5.000 bis 10.000 Euro werden zwar sehr selten geltend gemacht, aber alleine ihre Existenz sorgt für die Einhaltung der Vertraulichkeit.

Kundenschutz und Wettbewerbsklauseln

Mit Hilfe von Wettbewerbsklauseln können sich Auftraggeber der Exklusivität der Beauftragung von Influencer*innen versichern und ihnen die Kooperation mit Mitbewerbern untersagen. Ebenso können Agenturen vereinbaren, dass Influencer*innen nicht direkt an die Agenturkunden herantreten und mit diesen Verträge abschließen dürfen.

Allerdings dürfen Wettbewerbsklauseln nicht zu einer Knebelung der Influencer*innen führen und sollten auf die Dauer einer Kampagne oder einer laufenden Vertragsbeziehung beschränkt werden. Darüber hinaus kann eine Exklusivität mit finanziellen Zuwendungen ausgeglichen werden, um vertraglich als fair zu gelten.

Checkliste: Influencervertrag

• Wurde geregelt, welche Leistungen der/die Influencer*in erbringen muss?
• Wurde die Vergütung geregelt?
• Sind Nutzungsrechte im erforderlichen Rahmen gesichert worden?
• Wurden Kündigungs- und Stornoregelungen aufgenommen?
• Wurde eine Wohlverhaltensklausel aufgenommen?
• Ist eine Verpflichtung zur Werbekennzeichnung getroffen worden?
• Wurden Regelungen zur Gewährleistung aufgenommen?
• Wurde die Vertraulichkeit und Verschwiegenheit vereinbart?
• Sind Regelungen zum Kunden- und Wettbewerbsschutz getroffen worden?

Text von Dr. Thomas Schwenke
Selina Becker über Cathryn Lavery auf Unsplash

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